一、问题的提出

    公司担保问题是公司经营过程中一个十分重要的问题，因涉及主体众多，而法律条文规定的不明确，导致司法实践中对如何认定公司为他人债务提供担保的法律效力一直存在着较大的争论。目前司法实务中处理此类案件主要分为两条裁判进路，一条种裁判进路是以合同法第 52 条第 5 项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释( 二 ) 》( 以下简称《合同法司法解释( 二 ) 》) 第 14 条为规范依据，从公司法第16条的规范性质出发，先认定该条(款)属于任意性规范还是强制性规范，是管理性强制规范抑或效力性强制规范，进而判断违反公司法第 16 条的担保合同的效力。另一种裁判进路是以合同法第 50条和《担保法司法解释》)第 11 条为规范基础，将公司法第 16 条理解为对公司法定代表人代表权限的限制，结合《合同法》第48、50、52条以及《民法总则》第171条的规定，根据具体个案事实判断相对人是否知道或应当知道法定代表人是否超越代表权限进而判断违反公司法第 16 条的担保合同的效力。就前一种裁判进路而言,依据效力性与管理性强制规定来解决公司担保问题其实是错置路径，同时效力性与管理性强制规定界限本身就有一定模糊性，于是，学说上以第二种观点为主流。由此，在判断公司担保相对人是否知道或应当知道法定代表人超越代表权限时，相对人是否存在审查义务，审查义务的范围和标准如何界定，未尽审查义务的法律后果等问题，随即成为争论的焦点。

最高人民法院近期在一些判例方面的立场不一也值得引起重视：考虑到2015年第2期公报案例“大连振邦集团公司案”当中，最高院明确了相对人应当承担形式审查义务，但到了2016年同样由最高院作出判决的“加金杰与何易恒等保证合同纠纷申请再审案”“薛启鹏与山东兴康医疗器械有限公司等民间借贷纠纷申诉案”等案件当中，最高院却又不承认相对人的审查义务。法院对于形式审查的裁判标准不一，给下级法院适用带来障碍，不利于法律的统一性和权威性。因此，本文以此为研究内容，以期此类案件中审查义务的必要性和限度性能够更加明确。

二、公司担保中相对人是否存在审查义务

    尽管法律对于越权行为的规制，已经逐渐从溯及第三人转移到制约内部人，但是法律所保护的仍旧是善意的第三人，恶意相对人获得过度保护将会受到道德上的责难。认定善意相对人，关键在于是否赋予相对人审查义务。即公司担保的相对人除审查满足正常交易要求的

材料外，是否有义务根据章程审查缔约人的代表权限或代理权限？

    对这一问题，学界未达成共识，存在着否定说和肯定说两种截然相反的观点。

否定说认为相对人无审查义务。公司章程有关内部担保决策机构及相应表决规则的规定只是内部规范，即使公司章程在公司登记机关备案或通过其他方式予以公开，也不具有对世效力，将这些程序性规定解释为相对人承担审查义务的法律基础，超越了公司法相关条文可能的文义。

肯定说认为相对人负有审查义务。公司法16条既然已经将公司担保的决策机构、权限等定为明文，即具有普遍适用效力，担保权人在与公司签订担保合，就应当注意到法律的应由规定。因此，担保权人有审查义务。

对这一问题，笔者认为：通常来说，法律为了追求交易安全和交易效率，不会承认公司决议和章程具有对抗第三人的效力。但是，公司法16条处于特殊的价值衡量，由公司特定机关以特定形式作为担保决定，是法律为保护中小股东及债权人利益，防止滥设担保而设定的特别程序，要使这一程序发挥防范作用，就必须使担保债权人负担一定的审查义务。

• 公司担保中相对人审查义务的范围和标准

确定了相对人在接受公司提供的担保之时负有审查义务之后，接下来尚需讨论的是: 相对人应审查什么? 审查到什么程度?

• 相对人审查义务的标准

司法裁判总体上倾向于形式审查标准，因为“赋予相对人实质审查过于苛刻”，所谓形式审查，是指第三人仅对材料的形式要件进行审查，即审查材料是否齐全，是否符合法定形式。对于材料的真实性有效性不作审查。例如对于股东（大）会决议文件的股东签字，形式审查只是要求签有股东名字即可，至于是否真正由某一股东签字并不过问。; 实质审查是核实材料的内容是否真实、合法、有效。虽然从学理上能够明确区分形式审查与实质审查的概念，但是在司法实践中，到底履行至何种程度才算是善尽审查义务，目前说法各一。因此，笔者认为，对于相对人审查义务的标准，在目前没有可操作性标准的基础上，赋予法官自由裁量权，由法官根据自己的社会经验、学识来综合判断交易相对人是否善尽合理的审查义务。

（二）相对人需要审查的材料

依合同法第 50 条的文义，相对人应善尽审查义务确定法定代表人是否超越代表权限，结合公司法第 16 条和民法总则第171 条以及合同法相关规定，相对人的审查范围应当包括: 第一，担保决策机构; 第二，该担保决策机构的决议

目前尚存在的争议的是，担保权人是否有义务查阅公司章程的问题。存在几种不同的观点：

否定说的理由主要有二：其一，对《公司法》进行体系解释，公司法规定了股东姓名或名称是有限公司章程必要记载事项，是否可以理解为法律为第三人设定了审查章程中股东名称的义务？如果是，那么章程规定的股东姓名名称就具有对世性，但是公司法33条却明文规定，公司应当将股东姓名或名称及其出资额向登记机关备案，未经登记不得对抗第三人。可见，章程中的记载不具有对外的法律效力。既然绝对必要记载事项尚且对第三人无对抗力，担保的权限等必要记载事项更毋庸置疑

其二、出于交易成本与工商登记制度的不完善，如果规定了第三人查阅章程的义务，为了避免交易分析，第三人不得不在每次的交易前都要对章程进行严格的审查，因此需要付出高额的交易成本，久而久之就会打击第三人交易的积极性。同时从目前的登记制度来看，第三人顺利查询公司章程并不现实。

肯定说的理由有二：其一，由于《公司法》第 16 条规定公司的担保事项由公司章程规定，担保权人应该知道公司章程规定了担保事项，其应查阅公司章程，不得以不知法律有规定而免于适用法律。

其二，以交易成本的缘故而否定担保权人查阅公司章程的义务，有失偏颇。到工商局查阅公司章程的困难可以克服，比如担保权人要求担保人提供公司章程，同时修改工商登记制度，规定公司的外部登记资料包括公司章程中关于担保事项的相关规定，并对外公开，方便潜在的债权人查阅。如果担心资料造假，可以要求担保人提供经过公证的相关资料，费用由借款人承担。

笔者认为，《公司法》第 16 条第 1 款将公司章程以法律特别规定这一引人瞩目的形式提升到债权人注意的层面，并将债权人的注意力指引向章程与决议。债权人对章程审查的关注点，是核实公司章程对公司决议机关的选择、是否有限额规定以及是否有关于决议程序、决议比例等其他担保事项的规定。章程具有双重作用: 一者，为董事会或股东会决议提供效力裁判依据; 二者，将外部第三人指引向公司内部决议，同时亦为内部决议效力的外部化提供了正当性基础。笔者认为公司担保相对人有义务查询章程。

（三）合理的审查义务

 对于公司担保这类商事交易，通常对于合理的界定是知道或者应当知道。主要根据交易相对人交易的一般注意义务来判断其主观状态的，如果未尽到审慎的注意义务，不能证明自己善意无过失，不能受到法律的保护。

我国《公司法》第 16 条是作为公司内部管理的一个程序规则，无法直接作为对公司越权担保合同的效力判断，而要依我国《合同法》第 50 条来判断。由此，交易相对人的审查义务也受到我国《合同法》第 50条的规整，即善尽审查义务的标准依我国《合同法》第 50 条的“知道或者应当知道”来判断。根据我国《合同法》第 50 条，交易的主观状态即交易相对人的善意是推定的; 若对方主张交易相对人恶意( 知道或应当知道) ，则由主张为恶意的一方承担举证责任。但是公司法16条做出了特别规制，有权作出公司担保行为的机构和程序，是法定的，交易相对人对此是应当知道的。换言之，在举证问题上，《公司法》16条和《合同法》50条是不一样的路径，如果是法定限制，交易相对人的善意需要自己举证证明; 而在约定限制上，交易相对人的善意是被依法推定的。回归到公司担保的问题，交易相对人举证其在担保交易中履行了合理的审查义务。若其证明自己已经履行了审查义务，则推定其善意; 若未能举证证明，则反推其恶意。“应当知道”之判断应采取因重大过失不知的标准，因此，在公司担保交易中交易相对人若存在重大过失则不构成善意。

四、审查义务的类型化分析

     在解决复杂的法学问题时，类型化思维不失为一个也有助于对法律疑难问题进行结构和分析。对于公司拟担保相对人审查义务，我们不妨也采用这种方式，根据不同的情况进行分类规定，有助于弥补概念本身过于抽象的不足。

• 担保债权人主体类型化分析

     区分上市公司与非上市公司，上市公司由于有严格的信息披露制度，对外担保有严格的内部审查制度，担保相对人可以通过公开的信息资料进行审查。上市公司仅凭加盖公章的担保书并不能有效，应当履行董事会决议，且进行公示，如未履行上述程序，应当认定为担保行为无效。而一般的有限责任公司和未上市股份公司，并没有这样的公示程序，因此对于上市公司的审查义务更加严格。区分自然人和金融机构，金融机构相对于其他主体来说，更加熟悉担保的法规，也有比较成熟的法务风控，同时在查询相关信息，要求当事人提供资料方面更有优势地位。因此对于金融机构类主体，审查义务应当更加的严格。

• 章程未作规定时的类型化分析   

     如果章程没有规定对外担保的决策机关，或者规定的不清楚。此时应当有股东会作出决议还是董事会作出决议？根据公司法的相关规定，股东会，股东大会是公司的最高权力机关，在公司章程未作规定时，当然有权利作出公司担保的决议。但是董事会是否有权利作出决议呢？笔者认为，上市公司对外担保由于涉及重大利益，即使章程未作规定，董事会也无权进行决议，但是在其他情况中，董事会仍然享有担保决策权，作为企业日常经营机构，相比于股东大会，更具有信息优势，更能了解公司担保的价值。但是此时两者都有权利时，决议效力是否有位阶效力的不同，笔者认为，如果两份决议的内容有冲突，那么以股东大会的决议为准，如果内容上不冲突，只是对一件事情不同方面的规定，那么两者都可以视为公司的意思。

   此时担保行为相对人应当如何履行审查义务？如果只有一个机关作出了决议，那么相对人形式上审查章程和决议即可，如果两个机关都作出了决议，那么相对人应当对两份决议都要进行审查，但是相对人由于信息不对称，很多时候难以知道都作出了决议，依赖于公司对信息的提供，因此相对人审查范围仅限于公司提交的决议。如果相对人在订立合同前就知道存在其他机关决议的，应当同时审查股东会决议和董事会决议。

五、公司担保中相对人未尽审查义务的法律后果    

     毋庸置疑，如果相对人在接受公司提供担保时已尽审查义务，担保合同对公司发生效力，由公司承担相应的担保责任。但是，如果相对人未尽审查义务，此时合同是否有效，由谁承担责任？笔者认为，在法定代表人越权代表的情况下，相对人知道或者应当知道法定代表人超越了代表权，未尽审查义务，担保合同是否有效？合同的效力取决于公司是否追认，因为公司担保行为并未关系到国家和社会公共利益，此时赋予公司的追认权，更有利于保障公司的合法权益。如果公司未进行追认，此时法律后果类推适用无权代理的规定，由法定代表人承担个人责任。

     总之，公司的法定代表人如果违反了公司法规定，未经过适当的决议程序对外提供担保，相对人如果在对章程和决议都进行了审查，有理由相信法定代表人有代表权的，担保合同对公司发生效力：如果先对人未对章程和决议进行审查，知道并且应当知道法定代表人超越了代表权，未经公司追认，担保合同对公司不发生效力，由该代表人和担保相对人按照各自的过错承担相应责任。

• 结语    

    担保合同效力的认定，借助于“善意除外”的外观主义法理，将该问题集中于《合同法》第五十条上的“知道或者应当知道”的善意判断标准之上，但问题仍然需要研究公司内部行为的外部效力，以及最终回到担保债权人对于公司内部行为是否具有审查义务的问题之上。尽管公司法16条完善了公司对外担保的法律制度，但是其仍然有进一步补充发展的空间。期望未来在民法典编纂的过程中，同时也为商事立法的完善提供了契机，明确公司担保裁判依据，更有利于促进商事交易和市场运转。